Test sierologici, Tar Lombardia boccia intesa San Matteo-DiaSorin

Il Tar della Lombardia ha accolto il ricorso di Technogenetics contro l’accordo tra la Fondazione del Policlinico San Matteo di Pavia e la DiaSorin sui test sierologici. Nella sentenza, si legge, "il Tar accoglie il ricorso e per l’effetto annulla la determinazione n 5/D.G./0277 del 23 marzo 2020 e l’accordo ad essa connesso e condannato la Fondazione I.R.C.C.S. Policlinico San Matteo e DiaSorin spa, in solido tra loro e in parti uguali, al pagamento delle spese di lite, liquidandole in euro 10.000,00 (diecimila), oltre accessori di legge" e "dispone la trasmissione degli atti alla Procura presso la Corte dei Conti di Milano". "Impugneremo tempestivamente in Consiglio di Stato la sentenza del Tar" ha annunciato all'Adnkronos Salute il presidente dell'Irccs lombardo, Alessandro Venturi.

Secondo i giudici, ci doveva essere "un’effettiva apertura al mercato, ossia mediante una procedura svolta nel rispetto della trasparenza e del confronto competitivo tra gli operatori interessati, ossia dei principi interni ed eurounitari in materia di evidenza pubblica. Dovevano quindi essere rispettati i criteri di trasparenza, pubblicità e non discriminazione".

"Emergono a chiare lettere la complessità e la molteplicità delle diverse attività dedotte nell’accordo - si legge ancora nella sentenza - che non è diretto alla semplice validazione di un prodotto finito, ma si articola nello sviluppo di un prototipo fornito dalla società, sulla base di una valutazione analitica e clinica, cui potrà seguire un ulteriore studio clinico per determinare le prestazioni diagnostiche conseguibili mediante un kit molecolare da sviluppare e, quindi, non ancora ultimato".

"Insomma - rimarcano i giudici - oltre alle attività dirette a consentire il passaggio da un prototipo ad un prodotto finito, l’accordo ha ad oggetto altre attività, cui corrispondono specifiche obbligazioni della struttura pubblica, come mettere a disposizione ulteriori campioni biologici, nonché consentire l’utilizzo, nei suoi laboratori e tramite i suoi operatori, della particella virale, per eseguire esperimenti diretti ad ottimizzare le prestazioni dei prodotti. Quindi, la convenzione ha ad oggetto non solo le attività dirette a sviluppare dei prototipi, ma anche attività successive tese all’ottimizzazione delle prestazioni dei prodotti".

Nella sentenza viene sottolineato inoltre come "la previsione di un compenso quantificato in una percentuale del prezzo dei prodotti venduti su scala mondiale non ha alcuna correlazione con l’attività di mera testazione di un prodotto, specie se si considera che tale percentuale spetterà per ben 10 anni; non solo, il prezzo così individuato non è direttamente determinato, ma solo determinabile, ferma restando la previsione di un minimo dovuto pari a 20mila euro per anno e comporta per il Policlinico l’impossibilità di conoscere, a priori e con certezza, l’importo complessivamente ritraibile dal contratto".

Proseguono i giudici: "Una tale parametrazione del compenso non trova giustificazione causale in una prestazione di semplice validazione di un prodotto, che, nella sua precisa delimitazione contenutistica, consente una certa quantificazione dei costi complessivi e, quindi, l’esatta parametrazione del corrispettivo; ne consegue che l’accordo non può essere ricondotto a quelli cui si riferisce l’art. 8, comma 5, del d.l.vo 2003 n. 288".

La sentenza sottolinea inoltre "che il diritto interno ed eurounitario, secondo l’interpretazione della giurisprudenza amministrativa e della Corte di Giustizia Ue, impone ai soggetti pubblici e, più in generale agli organismi di diritto pubblico, di attivare procedure trasparenti e non discriminatorie di selezione della controparte contrattuale ogni qual volta decidano, come nel caso di specie, di offrire un’utilità suscettibile di trasformarsi in un’occasione di guadagno per gli operatori di un certo settore… e che, pertanto, devono essere assegnati sulla base di procedure competitive, che garantiscano la tutela della concorrenza, la parità di trattamento tra gli operatori stessi e la non discriminazione".

"La trasformazione degli Irccs in Fondazioni - si legge ancora - ha innescato una privatizzazione solo formale, che consente all’ente di perseguire le proprie finalità istituzionali mediante un’attività disciplinata in tutto o in parte dal diritto privato, senza alterare, come chiarito dalla Corte, la natura propria di soggetto pubblico, chiamato a svolgere un pubblico servizio e una pubblica funzione, integrati da attività assistenziali di ricovero e cura degli infermi e da ricerca scientifica bio-medica, tanto che permane la competenza della Corte dei Conti per fatti di gestione ai sensi dell’art. 1 e 3 della L. n. 20 del 1994, poiché resta ferma la natura pubblica delle risorse finanziarie di cui l’Ente si avvale (cfr. in argomento Cassazione civile, sez. un., 22 dicembre 2003, n. 19667; Tar Lazio, sez. III, 26 novembre 2007, n. 11749; Corte Cost. 2006 n. 422)".

Viene poi ricordato che "l’inquadramento della fattispecie nell’ambito del rapporto concessorio, conferma quanto già evidenziato in ordine alla necessità per la Fondazione di individuare la controparte, ossia il concessionario, mediante una procedura ad evidenza pubblica, di cui, però, non vi è traccia nel caso in esame. Procedura che impone la previa determinazione e pubblicazione dell’oggetto e degli elementi essenziali della concessione da affidare, compresa la relativa durata, trattandosi di un elemento decisivo ai fini della valutazione da parte dei potenziali concorrenti del loro interesse a partecipare alla gara".

Per i giudici, "i principi comunitari non possono essere elusi attraverso l’utilizzo di moduli convenzionali che, al di fuori del necessario confronto competitivo e della necessaria apertura al mercato, abbiano l’effetto di attribuire ad un operatore determinato una particolare utilità, formata da un complesso di beni sottoposto a vincolo di indisponibilità. In tale contesto, DiaSorin ha acquisito un illegittimo vantaggio competitivo rispetto agli operatori del medesimo settore, perché ha potuto contare in modo esclusivo sul determinante apporto di mezzi, strutture, laboratori, professionalità, tecnologie e conoscenze scientifiche messe a sua esclusiva disposizione dalla Fondazione".

Per il Tar "l'operato della Fondazione ha posto DiaSorin in una posizione illegittimamente privilegiata rispetto agli altri operatori del mercato in cui opera, perché le ha consentito di utilizzare risorse scientifiche e materiali, proprie del soggetto pubblico e indisponibili sul piano funzionale e giuridico, per produrre un quid novi da commercializzare. Ciò determina una distorsione della concorrenza, in quanto l’intervento del soggetto pubblico ha consentito ad un particolare operatore di utilizzare conoscenze, esperienze e mezzi che non sono accessibili a chiunque, con conseguente determinazione di un illegittimo vantaggio competitivo. Ne deriva la fondatezza anche della censura diretta a contestare la disparità di trattamento e l’alterazione della concorrenza nel mercato di riferimento".

La fondatezza delle censure esaminate, viene spiegato, "conduce all’accoglimento delle domande di annullamento, compresa quella relativa alla caducazione del contratto, in quanto la Fondazione San Matteo e Diasorin, seppure riferendosi formalmente ad un accordo di collaborazione scientifica, hanno dato vita ad un rapporto concessorio, illegittimamente costituito, con conseguente annullamento di tutti gli atti che compongono la fattispecie genetica del rapporto stesso".

Infine, "sotto altro profilo, il Tribunale osserva che, mediante l’accordo in questione e l’approvazione della proposta avanzata da DiaSorin, la Fondazione San Matteo ha impegnato risorse pubbliche, materiali ed immateriali, con modalità illegittime, sottraendole, in parte qua, alla loro destinazione indisponibile".

SAN MATTEO DI PAVIA - La Fondazione Irccs Policlinico San Matteo di Pavia "prende atto della sentenza del Tar Lombardia, pubblicata in data odierna". E ritiene di "non condividerne in alcun modo le conclusioni". Piuttosto "ribadisce, al riguardo, la piena legittimità e correttezza dell'accordo di collaborazione scientifica stipulato con Diasorin" per la validazione di test sierologici per la rilevazione degli anticorpi anti Sars-Cov-2, "che rientra appieno nelle prerogative istituzionali degli Irccs di diritto pubblico".

E' questa la posizione ufficiale espressa in una nota dall'ospedale lombardo, che parla di libertà di ricerca e precisa: "Resta indubitabile, in ogni caso, la complessità della vicenda amministrativa in esame, in virtù dei molteplici risvolti, anche di trasferimento tecnologico", correlati. "La Fondazione - dice il presidente del San Matteo, Alessandro Venturi - ha agito nel pieno delle sue funzioni istituzionali. Convinti del buon operato, impugneremo la sentenza al Consiglio di Stato nei prossimi giorni, chiedendo la sospensione della stessa e rivendicando la libertà di ricerca come principio costituzionale fondamentale".

"Era un accordo di collaborazione scientifica come se ne fanno mille. Una bella storia di cui andare fieri: proventi per la ricerca pubblica che derivano da vendite fatte in altri Stati del mondo, Paesi importanti con aziende molto attive in questo settore scientifico, Paesi che hanno scelto un test sierologico validato da noi" commenta amareggiato all'Adnkronos Salute Alessandro Venturi.

"Un accordo di collaborazione scientifica è sottratto alle regole del codice dei contratti - sottolinea Venturi - Quello che abbiamo siglato non è un contratto, è una convenzione peraltro attiva per il San Matteo, che incassa soldi anche sulle royalties di future vendite, da dedicare alla ricerca scientifica. In un Paese normale sarebbero cose su cui ti farebbero un monumento. Sa perché?", dice il presidente dell'Irccs lombardo: "Questo test viene venduto in tutto il mondo e dalle sue vendite la ricerca pubblica italiana trae beneficio che si può reinvestire in ricerca, in un settore sottofinanziato dal pubblico. Rappresenta la possibilità, in piena trasparenza, di ricevere soldi da un privato per la ricerca pubblica. Penso sia una cosa meritoria e andremo avanti in Consiglio di Stato per difendere l'operato della fondazione".

Per Venturi "il tema vero è che", se passa questa linea, "si blocca qualunque forma di collaborazione e sperimentazione clinica in Italia. Per farle lanciamo una gara d'appalto? La questione è delicata e complessa, per questo andremo avanti in Consiglio di Stato", incalza.

Il presidente del San Matteo riflette sulle motivazioni su cui poggia la decisione del Tar: "Qui c'è un'azienda che viene in una struttura sanitaria pubblica per proporre una validazione di un dispositivo, né più e né meno di quello che succede anche per la sperimentazione clinica di un farmaco. E' un'attività che si fa ordinariamente. La sentenza dice che questo accordo doveva essere sottoposto a gara pubblica, configurandolo come concessione, non sapendo come ricondurla al codice dei contratti. Ma noi non concediamo proprio niente, non abbiamo ceduto know-how e nient'altro".

Quando un'azienda "ha necessità di validare un proprio dispositivo, come un test in questo caso - osserva ancora Venturi - si rivolge alla struttura dove ci sono la casistica e il know-how necessari per questa attività. Allo stesso modo, se devo sperimentare un farmaco per malati di Covid-19 vado in un ospedale che ha malati Covid. L'azienda questa attività la paga. DiaSorin voleva validare il suo test sierologico ed è venuta al San Matteo perché qui c'è il know-how, visto che da sempre la nostra è una delle migliori virologie d'Italia e d'Europa. E inoltre qui c'erano i pazienti: ne abbiamo avuti 1.250 ricoverati".

Il San Matteo, conclude il presidente, "impugnerà nei prossimi giorni, tempestivamente, la decisione del Tar" che ha accolto il ricorso proposto da un'azienda concorrente di DiaSorin, la Technogenetics. "Era una bella storia, non meritava di finire in una querelle come questa - ripete Venturi - La ricerca pubblica italiana che collabora a qualcosa che viene scelto da Paesi come Stati Uniti, Inghilterra, Israele, Francia, Germania e potrei andare avanti con l'elenco. E' una storia di cui vado fiero e che difenderò".

DIASORIN - DiaSorin, annuncia la società, ha "già dato ai propri legali mandato di proporre immediatamente appello" al Consiglio di Stato contro la sentenza del Tar della Lombardia. DiaSorin spiega di aver accolto "con sorpresa la pronuncia del Tar Lombardia che, evidentemente, non ha correttamente interpretato la natura dell'accordo intercorso con il San Matteo".

La società ribadisce di avere "sempre operato nell'ambito della correttezza e del pieno rispetto delle regole", e assicura che "continuerà a difendere la propria immagine nel rispetto dello straordinario impegno e della dedizione di tutti coloro che ogni giorno lavorano per garantire la disponibilità di prodotti sempre innovativi a tutela della salute delle persone".